Τι σημαίνει ότι μια διάταξη νόμου είναι αντισυνταγματική; Εκ πρώτης όψεως, αυτό δεν είναι κανένα δύσκολο ερώτημα: αντισυνταγματική σημαίνει ότι αντίκειται προς κάποια διάταξη του Συντάγματος, το οποίο ως νόμος υπέρτερης τυπικής ισχύος επικρατεί. Για να διαπιστώσουμε λοιπόν την αντισυνταγματικότητα, προβαίνουμε σε σύγκριση των δύο διατάξεων ως προς το περιεχόμενό τους. Αυτό καμιά φορά, ή μάλλον συχνά, δεν είναι και τόσο εύκολο, δεδομένου ότι οι συνταγματικές διατάξεις είναι (συνήθως, αλλά όχι πάντα!) πιο αφηρημένα διατυπωμένες. Συνεπώς, διαφορετικοί ερμηνευτές είναι δυνατόν να καταλήξουν σε διαφορετικά συμπεράσματα, πράγμα ούτε ασύνηθες ούτε προβληματικό.
Αυτή λοιπόν είναι η τυπική θα έλεγα έννοια της αντισυνταγματικότητας, μια έννοια πιο τεχνικά νομική. Στην καθομιλουμένη όμως, όταν λέμε ότι ένας νόμος είναι αντισυνταγματικός, εκφραζόμαστε με ένα πάθος που υπερβαίνει την απλή διαπίστωση ότι συντρέχει αντίθεση μεταξύ των δύο διατάξεων. Όταν εγώ υποστηρίζω π.χ. ότι ο αντιρατσιστικός νόμος είναι αντισυνταγματικός, δεν διατυπώνω απλώς τον ισχυρισμό ότι διαπιστώνω αντίθεση μεταξύ του Ν. 927/1979 και του άρ. 14 Σ, αλλά διακηρύττω κάτι παραπάνω: ότι πρόκειται για έναν νόμο άδικο.
Αυτή η δεύτερη σημασιολόγηση της αντισυνταγματικότητας, που περιέχει ηθικονομική εξανάσταση, είναι η πιο ενδιαφέρουσα και η τρέχουσα ιδίως στον πολιτικό δημόσιο διάλογο. Η αντισυνταγματικότητα εκφέρεται ως μομφή, κάποιος κατηγορείται για την αντισυνταγματικότητα, η αντισυνταγματικότητα ταυτίζεται με την αδικία. Εδώ πρόκειται μια ουσιαστική αντισυνταγματικότητα, που ταυτίζεται με το αντίθετο της δικαιοσύνης.
Το θέμα είναι ότι αυστηρά νομικά αυτά τα δύο δεν ταυτίζονται, καίτοι συχνά χρησιμοποιούνται συνώνυμες. Με άλλα λόγια, υπάρχουν (για κάποιους τουλάχιστον) ουσιαστικά άδικες συνταγματικές διατάξεις, που δεν θεμελιώνουν όμως τυπική αντισυνταγματικότητα των νόμων που συμμορφώνονται σε αυτές, καθώς και αντιστρόφως αντισυνταγματικοί νόμοι, οι οποίοι δεν παραβιάζουν καμία διάταξη του συντάγματος δικαιοσύνης που έχει κανείς στο μυαλό του, παραβιάζουν όμως διατάξεις του πραγματικού συντάγματος.
Μου αρέσει αυτή η διάκριση και θα εμβαθύνω σε αυτήν. Ο λόγος της ταύτισης της τυπικής με την ουσιαστική αντισυνταγματικότητα έγκειται στην ιδανική ταύτιση του πραγματικού συντάγματος με το σύνταγμα δικαιοσύνης, που συντελείται στα κεφάλια όλων μας, ήτοι ενός συντάγματος τυπικού και ενός συντάγματος ουσιαστικού. Αντιλαμβανόμαστε το Σύνταγμα όχι απλώς ως άλλον ένα νόμο ανώτερης τυπικής ισχύος, απαραίτητο για αν ολοκληρωθή η πυραμίδωση των κανόνων δικαίου, αλλ’ ως τον κατεξοχήν Νόμο, εκείνον που ολοκληρώνει το Δίκαιο και συνοψίζει της αρχές της εννόμου τάξεως. Σε μεγάλο βαθμό είναι πράγματι και τα δύο. Αλλά όχι σε απόλυτο, θα μπορούσα μάλιστα να αναφέρω πολλά από τα 120 άρθρα του ως μη ανήκοντα στον χώρο της καθ’ αυτήν δικαιοσύνης, αλλά στην αρμοδιότητα του “ενδέχεται άλλως έχειν”.
Ας δούμε μερικά παραδείγματα, όπου το τυπικό και το ουσιαστικό Σύνταγμα ταυτίζονται: θα ήταν λοιπόν αντισυνταγματικός νόμος που θα ώριζε ότι σκοπός της εξωτερικής πολιτικής της χώρας είναι ο πόλεμος (άρ. 2 παρ. 2 Σ), που θα εισήγε τίτλους ευγενείας (άρ. 4 παρ. 7 Σ), που θα επέτρεπε τα βασανιστήρια (άρ. 7 παρ. 2 Σ) και τις συλλήψεις χωρίς ένταλμα (άρ. 6 παρ. 1), που θα προέβλεπε γενική δήμευση (άρ. 7 παρ. 3 Σ) ή καταναγκαστική εργασία (άρ. 22 παρ. 4 Σ), που θα απαγόρευε κάποια θρησκεία (άρ. 13 παρ. 2 Σ) ή θα καθιέρωνε προληπτική λογοκρισία (άρ. 14 παρ. 2 Σ) και όλα τα τούτοις όμοια.
Θα ήταν όμως ομοίως αντισυνταγματικός ένας νόμος που θα αφορούσε πολλά άλλα ακόμη ζητήματα, ζητήματα που δεν σκέφτεται κανείς αμέσως όταν ο λόγος είναι περί αντισυνταγματικότητας. Έτσι, θα ήταν αντισυνταγματικός μόνος που θα ήρε το αυτοκέφαλο της Εκκλησίας της Ελλάδος (άρ. 3 παρ. 1 Σ), που θα απαλλοτρίωνε την ακίνητη περιουσία του Πατριαρχείου Ιεροσολύμων (άρ. 18 παρ. 8 Σ), που θα επέτρεπε την μετάθεση δημοσίου υπαλλήλου χωρίς γνωμοδότηση υπηρεσιακού συμβουλίου αποτελούμενου τουλάχιστον κατά τα 2/3 από δημοσίους υπαλλήλους (άρ. 103 παρ. 4 Σ), που θα μετέβαλλε το περιεχόμενο όρων διαθήκης υπέρ κοινωφελούς σκοπού (άρ. 109 παρ. 1 Σ), προεδρικό διάταγμα που θα χορηγούσε σύνταξη (άρ. 80 παρ. 1 Σ) ή που θα επέβαλλε φόρο (άρ. 78 παρ. 1 Σ), για να αναφέρω μερικά χαρακτηριστικά παραδείγματα.
Παρομοίως, αντισυνταγματικοί θα ήταν οι νόμοι που παραβίαζαν κάθε δικονομικής ή διαδικαστικής εν γένει φύσης διάταξη του Συντάγματος, π.χ. προεδρικό διάταγμα που θα κύρωνε διεθνή συνθήκη (άρ. 36 παρ. 4 Σ), νόμος που θα απαγόρευε στους Υπουργούς που έχουν την βουλευτική ιδιότητα να ψηφίσουν σε πρόταση εμπιστοσύνης (άρ. 84 παρ. 7 Σ) ή που θα απαιτούσε προηγούμενη άδεια για να εισαχθούν σε δίκη δημόσιοι υπάλληλοι (άρ. 104 παρ. 3 Σ) ή που θα ώριζε ότι τα παράσημα απονέμονται από τους Υπουργούς (άρ. 46 παρ. 2 Σ).
Πρόκειται για ζητήματα που χονδρικά νομίζω ότι διακρίνονται σε δύο κατηγορίες: αφενός μεν ζητήματα του λειτουργικού συντάγματος, ήτοι της οργάνωσης του πολιτεύματος, που έχουν στις λεπτομέρειές τους χαρακτήρα τεχνικό: ποιος απονέμει χάρη, με ποια πλειοψηφία κυρώνονται οι διεθνείς συμβάσεις, πόσοι είναι οι βουλευτές κλπ. Τα ζητήματα αυτά, πολλά εξ αυτών τουλάχιστον, θα μπορούσαν σχετικά αβλαβώς να ρυθμίζωνται και στο επίπεδο του τυπικού νόμου. Η δε δεύτερη κατηγορία περιλαμβάνει ζητήματα που θα έπρεπε οπωσδήποτε να ρυθμίζωνται σε επίπεδο τυπικού νόμου, αλλά έχουν αναχθή σε συνταγματικής περιωπής διατάξεις ένεκα συνταγματικής προσοδοθηρίας, ήτοι ρουσφετιού: χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι το άρ. 100Α Σ, που αφορά το ΝΣΚ, δηλαδή τους δικηγόρους του κράτους, και έχει ως βασικό ρυθμιστικό αντικείμενο τα μισθά τους. Υπό αυτήν την έννοια, ιδίως οι διατάξεις της δεύτερης κατηγορίας είναι συχνά διατάξεις συνταγματικής αδικίας.