Μετά από πολύμηνο ψηστήρι ο Σωτήρης τελικά έριξε την υπεργκομενοθεά από το γυμναστήριό του και είναι κατενθουσιασμένος. Βρίσκει τον φίλο του τον Στέλιο και του φλεξάρει ένα βιντεάκι στο κινητό, όπου η υπεργκομενοθέα λικνίζει τα τορνευτά της οπίσθια φορώντας την στρινγκάρα της. Ο Στέλιος τού λέει βέβαια ότι αποκλείεται να είναι η γνωστή υπεργκομενοθεά και τέτοιους κώλους βρίσκει κανείς όσους θέλει στο δίκτυο. Πόσα χρόνια στην φυλακή θεωρείτε ότι αξίζει το έγκλημα του Σωτήρη;
Σύμφωνα με το άρ. 346 παρ. 1 ΠΚ “1. Όποιος χωρίς δικαίωμα κοινολογεί σε τρίτο πρόσωπο ή αναρτά σε κοινή θέα, πραγματική, αλλοιωμένη ή σχεδιασμένη εικόνα ή κάθε είδους οπτικό ή οπτικοακουστικό υλικό, στο οποίο αποτυπώνεται μη δημόσια πράξη άλλου που αφορά στην γενετήσια ζωή του, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον 3 ετών και χρηματική ποινή”. Εξάλλου, σύμφωνα με το άρ. 346 παρ. 2 ΠΚ “Με κάθειρξη έως 8 έτη και χρηματική ποινή τιμωρείται η πράξη της παρ. 1 αν τελείται: […] γ) σε βάρος νυν ή πρώην συζύγου ή συντρόφου του υπαιτίου […]”.
Το νεόκοπο άρ. 346 ΠΚ ήρθε ως απάντηση του νομοθέτη σε υποθέσεις ανακοίνωσης τέτοιων προσωπικών δεδομένων που σχετίζονται με την γενετήσια ζωή που απέκτησαν μεγάλη δημοσιότητα. Θεώρησε ο νομοθέτης ότι υπήρχε κενό στην ποινική αντιμετώπιση τέτοιου είδους συμπεριφορών, παρά το γεγονός ότι ο Άρειος Πάγος πρόσφατα (ΑΠ 686/2021), σε μια όντως πολύ άσχημη περίπτωση, έκρινε ότι εν προκειμένω συντρέχει κακουργηματική παράβαση του νόμου περί προσωπικών δεδομένων. Το λοιπόν, ο νομοθέτης έσπευσε να καλύψη το κενό, καλύπτων δε το κενό, ως συνήθως, δημιούργησε όχι λίγα άλλα προβλήματα.
Ας τα δούμε.
Κατά πρώτον, ο νομοθέτης μάς έταξε εκδικητικότητα στον τίτλο του άρ. 346 ΠΚ (“εκδικητική πορνογραφία”), αλλά εκδικητικότητα δεν είδαμε. Πουθενά στο κείμενο του νόμου δεν παρατίθεται ένα υποκειμενικό στοιχείο του αδίκου, ένας σκοπός π.χ., που να παραπέμπη στο εκδικητικό κίνητρο του δράστη ή σε άλλο παρόμοιο. Ο Σωτήρης του παραδείγματός μας όμως δεν έπραξε από εκδικητικότητα, ίσα ίσα λατρεύει την υπεργκομενοθεά του, αλλά το κίνητρό του ήταν παλιά καλή ανάγκη κοκκορέματος, τόσο κοινή ανάμεσα στα νεαρά κοκκοράκια.
Δεύτερον, το απόσπασμα που επέδειξε ο Σωτήρης δεν επέτρεπε την ταύτιση με την υπεργκομενοθέα, ο Στέλιος μάλιστα δεν τον πίστεψε καν. Πώς είναι δυνατόν όμως να κακουργηματοποιήται μια πράξη που δεν θίγει προσωπικά την παθούσα;
Τρίτον, κάπως πιο θεωρητικό, αλλά απολύτως κρίσιμο πρακτικά: το έγκλημα αυτό περιελήφθη στα εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας του Ποινικού μας Κώδικα και όχι στον νόμο περί προσωπικών δεδομένων. Ωστόσο, είναι μάλλον αυταπόδεικτο ότι η γενετήσια ελευθερία της υπεργκομενοθεάς ουδέν έπαθε: έχει ακριβώς τόση, όση είχε και πριν την επίδειξη. Εκείνα που εβλάβησαν είναι τα προσωπικά της δεδομένα στο όντως ευαίσθητο πεδίο της γενετήσιας ζωής. Τι δει λοιπόν τον Άρειον Πάγον κρίνειν; Θα συντρέχουν δύο κακουργήματα σε αυτές τις περιπτώσεις σε αληθή κατ’ ιδέαν συρροή; Ελπίζω να αποφανθούν τα δικαστήρια το προφανές, ότι το άρ. 346 ΠΚ αποτελεί ειδικώτερη και νέωτερη διάταξη, άρα εφαρμόζεται αποκλειστικά αυτό. Διαφορετικά, έρχεται η τέταρτη αντίρρησή μου.
Τέταρτον λοιπόν, λίγη αναλογικότητα ρε παιδιά. Η πράξη του Σωτήρη αντιμετωπίζεται σε κακουργηματικό βαθμό, πιο αυστηρά από την νοσηλεύτρια κατ’ οίκον που άφησε την παραπληγική ασθενή της να σαπίση, με συνέπεια τον ακρωτηριασμό του ποδιού της από τον μηρό (ΑΠ 1759/2019), πράξη που είναι πλημμέλημα. Καταλαβαίνω ασφαλώς ότι μετά την μνημειώδη και ανυπέρβλητη ΟλΑΠ 2/2022 ο νομοθέτης και ο δικαστής πλέον ενεργούν νομίμως κατά τις επιθυμίες του όχλου διαγράφονται πέντε λέξεις σύμφωνα με το κοινό περί δικαίου αίσθημα, αλλά απαιτείται και σεβασμός της βασικής συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας, όπως αυτή διαγιγνώσκεται ιδίως από την δημιουργία αξιολογικών αντινομιών.
Συνεπώς, 1. απαιτείται ερμηνευτικώς να ανιχνεύεται κάθε φορά, σαν άγραφο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης το υποκειμενικό στοιχείο του αδίκου της εκδικητικότητας, 2. η συρροή με τις παραβιάσεις του νόμου περί προσωπικών δεδομένων είναι φαινομένη, και 3. πρέπει να διασφαλίζεται στην πράξη η αναλογικότητα της επιβαλλομένης ποινής, έστω και διά μέσου του μηχανισμού των ελαφρυντικών περιστάσεων.
Έχει και άλλο όμως: μια από τις κακουργηματικές περιπτώσεις είναι εκείνη στην οποία ο δράστης έχει “σκοπό να προσπορίσει ο υπαίτιος στον εαυτό του ή σε άλλον περιουσιακό όφελος”. Αυτό το περιουσιακό όφελος δεν απαιτείται όμως να είναι και παράνομο. Αυτό έχει την εξής συνέπεια, που συνιστά αξιολογική αντινομία και θα εικονογραφήσω με ένα γλαφυρό παράδειγμα:
Ο Σωτήρης με τον Στέλιο τελικά τα έφτειαξαν μεταξύ τους. Επιπλέον, ο Σωτήρης προσέλαβε τον Στέλιο στην δουλειά του, αλλά τού χρωστάει μισθούς. Ο Στέλιος σκέφτεται ότι μπορεί να κάνη δύο πράγματα για να πάρη τα λεφτά του: είτε να σπάση τα μούτρα του Σωτήρη και να αρπάξη τα λεφτά από το συρτάρι του είτε να δημοσιεύση τις προσωπικές τους στιγμές για να τον πιέση να του τα δώση. Το πρώτο είναι πλημμέλημα, διότι δεν είναι ληστεία, ελλείψει παρανόμου περιουσιακού οφέλους, ενώ το δεύτερο είναι κακούργημα.
Αυτά συμβαίνουν όταν νομοθετεί κανείς υπό τον βρασμό της ψυχικής ορμής των μεσημεριανάδικων.